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专家说法

非全日制用工的法律适用


本期内容已刊登于《上海人力资源社会保障》杂志2015年第4期(总第686期)“专家说法”栏目

特邀主持:任丹律师

嘉   宾:李楠楠律师

特邀嘉宾:韩琰(上海市劳动人事争议仲裁院庭长)


主持人:在人才市场竞争日趋白热化的今天,非全日制劳动用工作为灵活用工和自由就业的一种重要方式备受企业的关注和青睐。但由于我国法律对于非全日制用工的规定很少,内容也相对分散。这既使得企业在非全日制用工过程中存在用工风险,也让劳动者的权益时常遭受侵害。因此,为解决企业在聘用非全日制用工时带来的法律问题,同时保障劳动者的权益,本次我们邀请了蓝海李楠楠律师、上海市劳动人事争议仲裁院庭长韩琰一起来讨论交流一下。

主持人:我国的用工形式主要有三类:全日制用工、非全日制用工以及劳务派遣,首先请李律师为我们讲解我国对非全日制用工的法律定义是什么?

李楠楠:《劳动合同法》第六十八条对非全日制用工做出了界定:“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”由此可以看出,我国对非全日制用工的界定是采用每日工作时间结合周工作时间的标准,即一般平均每日不超过四小时,同时每周累计不超过二十四小时。

主持人:《劳动合同法》对非全日制用工合同的规定与全日制用工合同相比简单很多,仅就一些特殊问题进行了界定。那么在非全日制用工合同中具有哪些特殊规定呢?请李律师先为我们说下。

李楠楠:依据《劳动合同法》第六十九条第一款“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”规定可知,非全日制用工作为一种相对灵活和简便的用工形式,其合同期限的不确定性和短暂性使得在更多情形下,劳动者和用人单位都愿意采取口头协议的形式订立合同。同时,基于非全日制用工时间较短,劳动者有较多的空余时间安排其他工作,该条还规定“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同;但是,后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”

主持人:那么如果用人单位要求订立口头协议,而劳动者希望订立书面合同时,该以何种形式订立合同呢?

韩琰:由于《劳动合同法》并没有对合同订立形式的选择做出特别说明,因此选用何种形式只能由双方当事人协商决定。显而易见,口头合同的风险性要大于书面合同,作为劳动者势必希望通过合同来有效保护自身的合法权益,但如果用人单位为规避风险拒绝签订书面合同,也并不违反法律的规定,这对于保护劳动者的合法权益显然是不利的。我认为基于保护劳动者合法权益的角度出发,只要条件允许,应尽可能采取书面形式订立合同;另一方面,就此问题发生的劳动争议,争议处理机关也应当倾向于劳动者的选择,从有利于保护劳动者合法权益的角度出发去解决争议。

主持人:请问李律师,非全日制还有其他特殊规定吗?

李楠楠:一般来说全日制用工双方当事人会根据劳动合同的期限来约定试用期,但是由于非全日制用工的履行期限相对较短,如果约定试用期,对于劳动者来说是相当不公平的。因此《劳动合同法》第七十条明确规定:“非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”另外,针对非全日制用工时限较短的特点,立法者还在《劳动合同法》第七十二条规定:“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期不得超过十五日。”以上条款都体现了保护非全日制劳动者的合法权益。

主持人:那么如何确定最低小时工资标准呢?

李楠楠:对于小时最低工资标准的计算方法,《意见》中作了详细的规定:“非全日制用工的小时最低工资标准由省、自治区、直辖市规定,并报劳动和社会保障部备案。确定和调整小时最低工资标准应当综合参考以下因素:当地政府颁布的月最低工资标准;单位应缴纳的基本养老保险费和基本医疗保险费(当地政府颁布的月最低工资标准未包含个人缴纳社会保险费因素的,还应考虑个人应缴纳的社会保险费);非全日制劳动者在工作稳定性、劳动条件和劳动强度、福利等方面与全日制就业人员之间的差异。由于《劳动合同法实施条例》中并未对小时最低工资标准作出进一步的界定,劳动者签订非全日制用工合同时还是应当参考此《意见》,了解当地小时最低工资标准,防止用人单位所给付的劳动报酬低于此标准。

主持人:请问韩庭长,针对非全日制用工合同的终止条件和经济补偿问题,有什么特殊规定吗?

韩琰:非全日制用工合同解除和终止的规定与全日制用工合同也有很大不同,依据《劳动合同法》第七十一条规定可知,非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工,而且用人单位不需要向劳动者支付经济补偿金。这与非全日制用工的灵活性和短暂性的特点相符合。

主持人:非全日制用工本身就是一种十分灵活的用工形式,对于劳动者而言要承担较之全日制用工更多的风险,那么为什么《劳动合同法》还要如此规定,这对劳动者来说不是更加不利吗?

韩琰:针对这个问题,有学者这样为立法者解释:一是经济补偿的主要功能之一是帮助劳动者在解除或者终止劳动合同后,渡过重新寻找工作的待业期。在非全日制用工中,劳动关系本来就宽松,寻找一份非全日制工作相对容易,劳动者还可以兼职,因此对劳动者而言,待业期本来就模糊,对随时结束劳动关系早就有心里预期,经济补偿难有适用的条件;二是目前我国使用非全日制用工的企业多为微型、小型企业,生存压力比较大,如果要求其支付经济补偿,生产成本过高,将很难存续。但我个人认为这样的理由并不充分。就第一条而言,目前我国劳动力市场供过于求的矛盾十分尖锐,就业机会严重短缺,非全日制用工已经成为许多下岗职工和失业人员寻求再就业的主要途径。对于这样的人员,任何一次失业都是很沉重的打击。而且非全日制用工的工资报酬相对较低,工作强度却往往比全日制用工强,即使劳动者可以兼职,兼职数量也是很有限的。所以,以这样的理由加大非全日制劳动者的就业风险并不公平。第二条理由就更显得牵强。前一阶段搞得沸沸扬扬的“洋快餐用工风波”中引起争议的不就是非全日制用工问题吗?而谁又能说这场风波中所出现的用人单位--“麦当劳”、“肯德基”等洋快餐店会因为支付一点经济补偿金就难以存续呢?实际上,目前在我国使用非全日制劳动者的企业除一些微型、小型企业外,很多是大型超市、餐饮集团等经济实力十分雄厚的企业。相对于劳动者而言,它们实在是存在太大的优势,《劳动合同法》的规定无疑又一次提升了它们的优越感。从另一角度讲,这一条也有违于《劳动合同法》“保护劳动者合法权益”的立法宗旨,在一定程度上剥夺了劳动者维护合法权益的机会。

主持人:通过以上嘉宾地讲解,我们大概了解非全日制用工的显着特点。接下来,我们针对非全日制用工的争议焦点,请各位嘉宾发表看法。首先,对于大学生兼职是否按照非全日制用工形式来处理这个问题,嘉宾的想法是?

李楠楠:大学生不属于我国劳动法中规定的劳动者的范畴。原劳动部《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》规定,在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同。另外,我国劳动法只调整因就业而形成的劳动关系,而大学生打工的目的主要是接触社会,补贴家用,决不能视为就业,这就从根本上排除了适用劳动法的可能性。再者,法律对非全日制用工所规定的一些具体制度,例如,劳动部门的备案制度,社会保险制度,档案保管制度等等,也不适用于大学生。因此,大学生打工只能适用于民法关于雇佣关系的规定,不能适用非全日制用工中工作时间和最低报酬的规定,应该按照民法中的合同约定,由双方协商而成。需要提请大家注意的是,对于大学生即将毕业尚未获得学校颁发的毕业证书前的全日制实习期间,是否应当属于劳动关系存在不同的认识和看法,主流的观点仍主张以学生身份定义为勤工助学、不能做为劳动关系处理;司法实践中有的主张对于以就业和通过劳动获取报酬为目的、甚至与用人单位签订相关协议或劳动合同的大学生的实习行为,在法律并未明确规定排除其劳动者主体资格的情况下,应当能够成为劳动法律关系的主体;也有的主张应从双方建立的关系是否符合劳动法的本质特征来加以判断,即是否具有经济上的从属性、组织上的从属性和人格上的从属性来综合加以判断,不能简单的以是否取得学校颁发的毕业证书来加以妄断,大学毕业并非劳动就业的法定准入门槛,教育管理部门的管理规范并无对抗劳动合同法的效力。

韩琰:劳动者作为劳动法上的劳动主体,是指具有劳动权利能力和劳动行为能力,并且已依法与用人单位形成劳动法律关系的公民。只要是达到法定年龄,具有劳动能力,能够依法签订劳动合同,独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人,都应该属于劳动法调整的劳动者范围。大学生完全符合劳动者的条件。另外,用人单位和劳动者之间是管理和被管理、支配与被支配的关系。是在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动,劳动者要服从用人单位的指挥管理,用人单位给付报酬的稳定关系。很显然,大学生在用人单位的兼职打工是属于前一种情况。因此为了保护大学生的兼职行为,应该以法律的方式明确规定大学生兼职属于非全日制用工形式,在具体的制度中对大学生权利加以保障。

主持人:针对大学生兼职是否属于非全日制用工的最终确认权应该由谁来行使呢?

李楠楠:在非全日制用工的争议中,主要焦点都是集中在是否属于全日制用工的争议上。因此,对此类投诉或争议,第一个要解决的问题就是非全日制用工确认权利到底由谁来行使。我是赞同法院系统意见,即最终确认权归于劳动争议仲裁机构和人民法院所有。从劳动保障监察是对违反劳动保障法律法规规章行为的监督、监察和处理,其职能中不包括对非全日制用工的确认。从实践角度出发,对非全日制用工争议的处理,劳动争议仲裁机构和人民法院处理有利于利用调解化解争议,而劳动保障监察行政执法中,缺乏调解程序,不利于投诉和纠纷的处理。故关于是否属于非全日制用工的最终确认权属于法院和仲裁机构,其是最为恰当的。

主持人:对于非全日制用工来说,由于工作时间有严格的小时界定,因此一般情况下是不能进行加班工作的。但是在特殊情况下,公司也不能完全排除加班情形的出现。那么如何对待非全日制用工的加班情况呢?

韩琰:虽然在《劳动合同法》中并未对该情况作出明确规定,但为了保护劳动者的权益,应该对用人单位超过法定时间安排加班的做法予以明确界定。我认为针对用人单位超过法定时间安排加班的做法可以有以下两种措施:一种是禁止延长,即对超过工时限制的自动转入全日制用工,按全日制用工形式规范;另一种是规定超过双方约定工时总和的工作时间属于加班,用人单位应当支付超时加班工资。若企业与劳动者在签订劳动合同时,针对超时加班事先约定采取上述两种做法之一,就按照所约定的方式进行;如无约定,则由劳动者按照个人意愿选择适用全日制用工制度或者要求用人单位支付加班工资。如此一来,可以避免纠纷发生,也最大程度地保护了非全日制劳动者的权益。当然,法律法规对非全日制用工的加班明确规定,也是为了通过严格界定用工的形式,来打击对于那些逃避责任,将全日制用工合同修改为非全日制用工合同,继而采取加班形式弥补工作时间不足的用人单位,从而切实保护非全日制从业人员的劳动权益。

主持人:劳动者另外关注的焦点就是五险一金,非全日制用工形式下的社会保险制度如何呢?

韩琰:社会保险是劳动者合法权益的切实保障。但由于非全日制用工形式的灵活性,保险问题被许多劳动者所忽视,用人单位也往往缄口不语,再加上《劳动合同法》在规定非全日制用工合同的内容时并未做出对“劳动保险”的规定,这对于劳动者合法权益的保护显然是不利的。相比较来说,劳动和社会保障部的《关于非全日制用工若干问题的意见》(劳社部发[2003]12号,以下简称“《意见》”)倒是对此做出了明确的规定。该《意见》第三部分专门规定了“关于非全日制用工的社会保险”,对从事非全日制工作的劳动者参加基本养老保险和基本医疗保险的途径做出了规定,尤其是对用人单位为劳动者缴纳工伤保险费和伤残情况下的一次性结算伤残待遇及有关费用做出了明确规定,对“被鉴定为伤残5-10级的,经劳动者与用人单位协商一致,可以一次性结算伤残待遇及有关费用”,此举亦是与非全日制劳动用工的短期性、灵活性相对应的。为确保非全日制劳动者参加社会保险,该《意见》还特别规定:“各级社会保险经办机构要为非全日制劳动者参保缴费提供便利条件,开设专门窗口,可以采取按月、季或半年缴费的办法,及时为非全日制劳动者办理社会保险关系及个人账户的接续和转移手续;按规定发放社会保险缴费对账单,及时支付各项社会保险待遇,维护他们的社会保障权益。”尽管这些规定还需要通过实践的操作来完成,但毕竟给予劳动者一个最基本的寻求社会保障的途径,对于维护劳动者的权益无疑会起到更好的促进作用。

主持人:今天通过与各位嘉宾地探讨,我们对非全日制用工制度都有了相对全面地了解。再次感谢蓝海李楠楠律师、上海市劳动人事争议仲裁院庭长韩琰的精彩分享。


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